De buitengerechtelijke vervanging in de bouwsector

Kan een opdrachtgever (versta de bouwheer of de aannemer) zonder rechterlijke tussenkomst zijn (onder)aannemer voor een deeltaak uit het aannemingscontract vervangen door een andere (onder)aannemer in geval van wanprestatie?

Ja dat kan en een recent arrest van het Hof van Cassatie van 18 juni 2020 werkt heel wat onduidelijkheden weg over de voorwaarden waaraan voldaan moeten zijn om over te gaan tot wat in het jargon een buitengerechtelijke vervanging heet.

Wat is een buitengerechtelijke vervanging?

In juridische termen heet het dat een opdrachtgever zich kan laten machtigen -dus na toelating van een rechter- om op kosten van de in gebreke blijvende (onder)aannemer, diens werk zelf of door een derde te laten uitvoeren.

Onder meer door de gerechtelijke achterstand en het trage verloop van gerechtelijke procedures wordt in de rechtspraak al langer toegestaan dat deze vervanging in uitzonderlijke omstandigheden eenzijdig gebeurt dus zonder voorafgaandelijke goedkeuring van een rechter. Men spreekt dan van een buitengerechtelijke vervanging.

Buitengerechtelijk vervanging is geen buitengerechtelijke ontbinding

De buitengerechtelijke vervanging binnen het aannemingscontract mag niet verward worden met de buitengerechtelijke ontbinding van het aannemingscontract. Bij de buitengerechtelijke vervanging van de (onder)aannemer heeft de opdrachtgever enkel als doel om een bepaald stuk van het werk uit het aannemingscontract -vanwege wanprestatie- door een andere (onder)aannemer uit te laten voeren maar het aannemingscontract wordt niet ontbonden. De opdrachtgever heeft dus wel degelijk nog de bedoeling om al de overige taken uit het aannemingscontract uit te laten voeren door de originele (onder)aannemer.

In het geval van een buitengerechtelijke ontbinding van het aannemingscontract geeft de opdrachtgever te kennen dat hij geen enkele taak uit het aannemingscontract nog wilt laten uitvoeren door de originele (onder)aannemer.

Wanneer je als opdrachtgever geconfronteerd wordt met een wanprestatie van een (onder)aannemer moet je duidelijk weten wat je uiteindelijk wilt en op basis daarvan kiezen voor ofwel de buitengerechtelijke vervanging binnen het aannemingscontract ofwel voor de buitengerechtelijke ontbinding van het contract. Het is het ene of het andere.

Dit artikel gaat enkel dieper in op de buitengerechtelijke vervanging en niet op de buitengerechtelijke ontbinding van een aannemingscontract. Het is belangrijk om het verschil te begrijpen want niet alleen is het gewenste doel van de opdrachtgever in beide gevallen verschillend ook de voorwaarden om over te gaan tot één van beide stappen zijn verschillend.

Buitengerechtelijke vervanging enkel toegestaan onder strikte voorwaarden

Zo’n buitengerechtelijke vervanging is in sommige gevallen een aanvaarde oplossing maar het is geen vrijgeleide om impulsief een probleem op de werf snel op te lossen door het inschakelen van een andere (onder)aannemer. Een buitengerechtelijke vervanging is namelijk enkel toegelaten onder strikte voorwaarden:

  1. Er moet sprake zijn van uitzonderlijke omstandigheden zoals bijvoorbeeld onkunde van de (onder)aannemer, kwade trouw van de (onder)aannemer, schadebeperkingsplicht, onveiligheid om het gebouw in de actuele toestand te laten (instortingsgevaar,…), hoogdringendheid, strikte opleveringstermijn van de hoofdaannemer,…. Het is aan de opdrachtgever om aan te tonen dat tussenkomst van de rechter in de betreffende specifieke omstandigheden zinloos zou zijn geweest omdat de (onder)aannemer bijvoorbeeld uitdrukkelijk zou hebben aangegeven een bepaald deel van de opdracht niet meer te willen of kunnen uitvoeren.
  2. De opdrachtgever moet de (onder)aannemer via een ingebrekestelling duidelijk laten weten welke wanprestatie hem aangewreven wordt én de opdrachtgever moet de (onder)aannemer een redelijke genadetermijn toekennen waarbinnen hij zijn wanprestatie alsnog kan rechtzetten. Sommige rechtspraak en rechtsleer vereisen bovendien dat de opdrachtgever in die ingebrekestelling duidelijk aangeeft dat hij zich bij een vruchteloze afloop van de genadetermijn het recht voorhoudt om tot vervanging over te gaan. Het lijkt strikt genomen geen noodzakelijke voorwaarde maar ook hier geldt: voorkomen is beter dan genezen.
  3. Om discussies achteraf te vermijden is het noodzakelijk dat de door de opdrachtgever aangehaalde wanprestatie tegensprekelijk wordt vastgesteld. Dat kan bijvoorbeeld door een deskundige die door (onder)aannemer en opdrachtgever aangesteld wordt (al dan niet in het kader van een gerechtelijke procedure). Indien de (onder)aannemer de fouten schriftelijk toegaf in bijvoorbeeld een ondertekend proces-verbaal van voorlopige oplevering dan kan dit ook beschouwd worden als een tegensprekelijke vaststelling van de wanprestatie.
  4. Als de opdrachtgever na het verloop van de genadetermijn beslist om een buitengerechtelijke vervanging door te voeren, dan moet hij daarvan de (onder)aannemer op de hoogte brengen. In die kennisgeving moet de opdrachtgever de tekortkomingen vermelden en de uitzonderlijke omstandigheden die de buitengerechtelijke vervanging rechtvaardigen. De goede trouw vereist ook dat de werken kort na het aflopen van de genadetermijn door de aangestelde derde worden uitgevoerd én dat die werken aan een marktconforme prijs gebeuren.

De opdrachtgever die eenzijdig de (onder)aannemer buitengerechtelijk vervangt moet er ook rekening mee houden dat de (onder)aannemer die eenzijdige vervanging achteraf kan betwisten voor de rechtbank. De discussie ontstaat vaak pas wanneer de rekening voor de vervanging aan de oorspronkelijke (onder)aannemer wordt voorgelegd. Veelal is die laatste van oordeel dat die rekening te hoog is. De rechter zal dan nagaan of ten tijde van de vervanging aan alle voorwaarden voor een buitengerechtelijke vervanging voldaan was. Indien de rechter besluit dat de voorwaarden niet vervuld waren kan hij – ten minste dat was in het verleden vaak zo – oordelen dat de opdrachtgever geen (enkel) recht heeft op terugbetaling van de vervangingsvergoeding. Sommige rechters hebben de opdrachtgever die in strijd met hogervermelde voorwaarden tot buitengerechtelijke vervanging overging zelfs persoonlijk aansprakelijk gesteld. Ze oordeelden dat de opdrachtgever in dat geval zelf een contractuele fout beging door de overeenkomst in strijd met de wettelijke voorwaarden te beëindigen.  Voorzichtigheid is dus geboden.

Het recente arrest van het Hof van Cassatie verduidelijkt heel wat aspecten van de buitengerechtelijke vervanging zoals de graad van wanprestatie, de noodzaak van hoogdringendheid en het recht op vergoeding voor de opdrachtgever.

Ernstige wanprestatie niet vereist

Terwijl voorheen sommige rechters oordeelden dat er voor een buitengerechtelijke vervanging een voldoende ernstige wanprestatie moest zijn, heeft het Hof van Cassatie nu verduidelijkt dat er gewoon sprake moet zijn van een wanprestatie los van hoe ernstig die is. De logica hierachter is dat er bij een buitengerechtelijke vervanging geen einde komt aan het contract tussen opdrachtgever en (onder)aannemer maar dat slechts een deel van het afgesproken werk door een derde wordt uitgevoerd. Bij een buitengerechtelijke ontbinding van een contract moet er daarentegen wel sprake zijn van een ernstige wanprestatie want daarin wordt de overeenkomst tussen opdrachtgever en (onder)aannemer eenzijdig stopgezet door de opdrachtgever. De gevolgen zijn dan ook veel ingrijpender voor de (onder)aannemer.

Hoogdringendheid niet vereist

In het arrest van 18 juni 2020 spreekt het Hof van Cassatie van “uitzonderlijke omstandigheden, zoals bij hoogdringendheid”. De formulering geeft aan dat het Hof de aanwezigheid van hoogdringendheid niet beschouwt als een noodzakelijke voorwaarde maar dat ze hoogdringendheid ziet als een mogelijke uitzonderlijke omstandigheid. Zonder dat er van hoogdringendheid sprake is, kunnen dus ook volgende voorwaarden onder de noemer van uitzonderlijk omstandigheden vallen: manifeste onbekwaamheid van de (onder)aannemer, kwade trouw van de (onder)aannemer, schadebeperkingsplicht van de opdrachtgever,…

Vergoeding ook zonder naleving strikte voorwaarden

In de zaak waarover het Hof van Cassatie uitspraak deed, had een gerechtelijk expert al wel gebreken aan het buitenschrijnwerk vastgesteld maar toch besliste de bouwheer om op eigen houtje en zonder de aannemer daarin te kennen om de herstellingen door een derde te laten uitvoeren. De bouwheer had dus niet alle voorwaarden nageleefd om tot een buitengerechtelijke vervanging over te gaan. Sommige rechtbanken hebben in het verleden in dergelijke gevallen de opdrachtgever alle rechten op een vergoeding ontzegd maar nu oordeelde het Hof van Cassatie daar dus anders over. Het Hof van Cassatie stelde vast dat de bouwheer niet de strikte voorwaarden voor een buitengerechtelijke vervanging had nageleefd, maar zag geen probleem in de uitspraak van het Hof van Beroep waarin die laatste de aannemer veroordeelde tot het betalen van de prestatie van de aannemer die de wanprestatie rechtzette na aftrek van een marge van 30%. De redenering van het Hof is dat de in gebreke blijvende aannemer anders ook diezelfde kost had moeten maken.

Speel op veilig en laat je bijstaan

Uit voorgaande mag blijken dat je als opdrachtgever niet met je rug tegen de muur staat wanneer een (onder)aannemer manifeste wanprestaties neerzet. Een buitengerechtelijke vervanging is na de recente erkenning en precisering door het Hof van Cassatie meer dan ooit een valabele uitweg. Om betwistingen achteraf en het recht op een adequate vergoeding te verzekeren, is het wel vereist dat de buitengerechtelijke vervanging volgens de  wettelijke spelregels verloopt.

Je kan in je aannemingscontracten ook reeds een clausule opnemen waarin staat hoe, wanneer en onder welke modaliteiten je tot gerechtelijke vervanging kan overgaan. In zo een clausule kan dan worden afgesproken welke laatste termijn er gegund moet worden alvorens tot vervanging over te gaan, of er voor de gerechtelijke vervanging al dan niet een offerte van de vervangende aannemer moet worden voorgelegd, op welke manier de tegensprekelijke vaststellingen zullen gebeuren, ….

Laat je voor een buitengerechtelijke vervanging goed informeren en laat je indien nodig juridisch bijstaan zodat je op het juiste moment de juiste stappen zet. Heb je vragen over de buitengerechtelijke vervanging of wens je ze toe te passen, neem dan contact met ons op via bijgevoegd formulier.

­

Informatie aanvraag

Laat dit veld leeg:

Quick links

Telefoon Email